Perché si possa configurare danno erariale è necessario che il soggetto agente abbia posto in essere un’attività antigiuridica, cioè un “fatto illecito”.
Infatti non sarebbe addebitabile alcun danno a carico di colui che, pur avendolo in ipotesi provocato, abbia agito “jure”, cioè nella corretta applicazione di una norma di legge o, comunque, senza avere violato una regola di condotta.